法学阶梯丨top2知产在读学姐带来法学保研重点论文梳理之知产篇（上）

　　小声说

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　　本期嘉宾：Ivy学姐

　　本科背景：某985法学专业前1%

　　保研去向：top2知产学硕

　　引言：

　　在保研或考研的过程中，搜集、阅读、整理、分析目标院校老师们近年来的论文是非常重要的一项备考内容。通过精析论文，一方面可以了解学科热点动向，另一方面可以锻炼论证逻辑思维等。在此，笔者根据知识产权法的体系，先从著作权法、专利法、商标法三篇对法大老师近年来的文章进行分类。而后提炼两大近年知识产权法的考察热点：人工智能与知识产权、知识产权国际保护，以此为线索梳理相关文章。

　　鉴于推文篇幅，本期推文仅展示著作权法、专利法、商标法三篇章的论文，后两篇章的论文将在下期推文呈现，请持续关注「保研思享」更新哦！

　　本文目录：

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　　专题一：著作权法篇

　　本部分主要涉及以下三方面内容：（一）网络技术背景下的著作权法问题；（二）新型“作品”的保护问题；（三）著作权法的修法问题。在互联网技术蓬勃发展、著作权法修改的背景下，作品保护和版权授权话题备受关注，同时体育赛事节目、电子游戏画面等事物的作品属性问题亦引发热议，对此笔者推荐来小鹏、付继存、冯晓青三位老师的论著供读者参考。

　　网络环境下摄影作品著作权保护探析——来小鹏

　　摘要

　　图片已经成为网络传播的基础配置。图片侵权盗版现象也呈爆炸式增长，摄影作品高判赔并没有对网络侵权起到明显的警示作用。通过对司法案例的研究及网络环境下摄影作品大量侵权的实证分析，认为在解决摄影作品的侵权问题上，要明确摄影作品的独创性标准，严格保护具备独创性的作品；推行“法定许可”制度，将现有的法定许可制度扩展到网络媒体，将传统的报刊和网络媒体同等对待；辅助以健全的著作权集体管理制度的解决方案。

　　结构梳理

　　一、摄影作品的司法保护实践

　　司法实践：判赔金额高＋独创性要求低（多从拍摄者的创作过程中的技术选择考虑）

　　二、摄影作品网络侵权现状及原因

　　（一）现状：传播效率提高、传播成本降低；图片侵权盗版现象呈爆炸式增长

　　（二）原因：互联网的传播速度对网站编辑的时效性要求网站之间的互相转载协议不包括图片的转授权在人人自媒体时代，普通自媒体用户对摄影作品的保护意识单薄，转发了未经授权的图片，违背了先授权后使用的法则摄影作品钓鱼行为，部分摄影师变身“职业打假人”

　　三、网络环境下摄影作品侵权的解决路径

　　1、确立摄影作品独创性标准：对拍摄主题的选择（构图）、拍摄技术的选择（用光）、最终的表达效果（制作）

　　2、法定许可制度适用扩展到网络环境下摄影作品的可能性

　　坚持先授权后使用的原则的弊端：与互联网的传播速度背道而驰、无法解决普遍违法问题、图片的适用已经成为网络传播的基础配置；法定许可能够较好的实现著作权人利益保护与公共利益保障的平衡

　　3、探讨集体管理组织框架下的问题解决

　　创设性的完善互联网环境下使用摄影作品的途径（牵头建立网络图片集成库）、制定商业使用编辑类图片的付酬标准

　　

　　论体育赛事节目的独创性——来小鹏

　　摘要

　　司法实践对体育赛事节目的法律属性并没有形成共识，核心的分歧是体育赛事节目是否达到了著作权法意义上的“独创性”。我国与大陆法系国家邻接权制度存在差异，不能因为同样采取了“著作权－邻接权”二分的立法模式，就理所应当地将独创性较低的体育赛事节目纳入邻接权的范畴。体育赛事节目在素材的选择、拍摄与编排上均达到了较高的独创性，早已不是单纯的机械录制与简单剪辑。摄影师对素材的独特捕捉、多镜头的综合运用，以及极富表现力的剪辑手法，同时配合精彩的解说等，这些均使体育赛事节目达到了类电作品独创性的高度。

　　结构梳理

　　一、体育赛事节目与“体育赛事”“体育赛事直播画面”“体育赛事节目信号”的关系

　　（一）体育赛事节目与“体育赛事”的关系

　　体育赛事本身并不构成作品。体育赛事节目有别于体育赛事本身，体育赛事节目是指对体育赛事进行拍摄，并经后期对拍摄画面、字幕解说、音频等素材进行合理编排后所形成的视频材料。

　　（二）体育赛事节目与“体育赛事直播画面”的关系

　　直播只是一种行为方式，无论是要规制网络直播、电视直播、广播直播，首先均要探讨的是体育赛事节目本身的作品属性，传播方式的不同只是会影响到具体的权利内容及权利人。

　　（三）体育赛事节目与“体育赛事节目信号”的关系

　　体育赛事直播中，通常是赛事组织者委托专业机构制作公用信号，再许可给广播组织者使用。笔者研究的核心是“体育赛事节目”，而非承载体育赛事节目的“信号”。

　　二、我国体育赛事节目司法案例的实证分析

　　笔者认为，对于体育赛事节目的保护首先应当是著作权法视域下的问题，在外在表现形式上，体育赛事节目类似于我国著作权法上的类电作品或录像制品，且著作权法提供的是一种积极的保护方式，反不正当竞争法则是一种事后消极的保护方式。

　　三、体育赛事节目独创性的认定标准

　　我国对作品独创性的要求严于英美法系国家，但又低于传统大陆法系国家，是处于两者的中间状态。针对体育赛事节目的独创性认定，不能孤立地照搬两个法系的认定标准，而是要结合我国著作权法的内在逻辑及行业发展规律来综合认定。首先，过高的独创性标准使体育赛事节目得不到充分保护。其次，采取宽松的独创性标准并不会导致实践中的混乱。以独创性高低去划分电影作品与录像制品最终导致两者界限非常模糊，造成的后果就是司法裁判的标准不一。最后，采取宽松的独创性标准符合立法趋势。

　　四、体育赛事节目独创性的认定因素

　　（一）对素材的选择

　　体育赛事节目在拍摄素材的选择上有所限制，但是依旧具有一定可选择的空间。

　　（二）对素材的拍摄

　　首先，基于规范的程序进行拍摄，并不必然没有独创性。其次，观众的合理预期并不影响体育赛事节目的独创性。最后，特定情形下，有限的拍摄方式同样不会限制体育赛事节目的独创性。

　　（三）对素材的编排剪辑客观反映比赛进程，并不意味着没有独创性。不能从某个片段分析体育赛事节目的独创性。字幕、解说等亦是体育赛事节目独创性的重要体现。

　　

　　论电子游戏画面的作品属性——来小鹏

　　摘要

　　电子游戏画面是指在玩家操作下形成的动态画面，电子游戏画面的独创性体现于“电子游戏机制”与“玩家的操作行为”，对“以某种有形形式复制”含义的理解应当是“具有以某种有形形式复制的可能性”。因此，大多数电子游戏画面均符合独创性和可复制性要件，可以构成一般意义上的作品。但是，现行法律规范下，无论将其归入何种类型的作品都存在争议，应通过法解释学的方法发掘对旧有规则的可能解读。通过文义解释和体系解释的方法，电子游戏画面更符合类电作品的构成要件。

　　结构梳理

　　一、电子游戏画面的概念：玩家操作下所形成的动态画面

　　二、基于作品构成要件的分析

　　（一）游戏画面的独创性电子游戏机制：如果只是游戏规则，不能体现多少独创性，但是包含了故事情节的电子游戏就是具有独创性的重要体现玩家操作行为：个性化的操作，对于抽象预设游戏情节的“具体化”独创性标准选择：要求较低

　　（二）游戏画面的可复制性：具有以某种有形形式复制的可能性，呈现于电子屏幕的游戏画面可以通过录播、直播等一系列方式向公众传播，显然具有以某种有形形式复制的可能性

　　三、基于作品类型的分析

　　（一）基于客体类型法定化的分析（从表现形式上的分类）类电作品论：类似摄制电影的方法创造的作品√美术作品论：每一帧画面构成美术作品，连起来构成美术作品？存在逻辑下次，如果美术作品能使动态影像得到周延保护，那么就没必要单独规定电影作品为一类独立作品类型了X其他作品论X

　　（二）基于演绎与汇编路径的分析（从创作方式上的分类）

　　电子游戏画面的产生过程明显不属于汇编行为或者演绎行为

　　四、基于现行法规的解释路径

　　（一）文义解释对于其他作品的认定，必须且只能是依据法律和行政法规，所以不能将电子游戏作品解释为其他作品类电作品：将电子信号理解为介质的一种不违反文义解释/将电子游戏画面通过玩家的操作行为形成，由此归为包含制作意思的摄制（拍摄并制作）行为也不违反文义解释。

　　（二）体系解释从同一法律内部的体系结构来看：《著作权法》规定9种作品类型，其外在表现形式上，美术作品与类电作品具有明显区别：电子游戏画面是一系列能够体现特定故事情节的动态画面，从表现形式上，与类电作品最为贴合。从同一位阶法律规范的角度看：《电影产业促进法》将摄制解释为制作、未将介质含义限定为胶片；《实施条例》给出电影作品的定义，但是对“摄制”“介质”的含义理解是私法适用的难点问题；因此，从新法优于旧法、上位法优于下位法的角度，也可以采用《电影产业促进法》对电影作品的定义

　　

　　著作权法不适用对象研究——以著作权法第三次修改为视角——冯晓青

　　摘要

　　著作权法第三次修改工作启动以来，虽然在知识产权法学界和实务部门的共同努力下取得了重大进展，但部分法条仍存在一些不尽人意之处，需要在下一阶段的立法工作中予以完善。具体到著作权法不适用对象，我国早在1990年首次颁布《著作权法》时便对其进行了规范。虽然此后20余年间社会现实需要与当初相比发生了巨大变化，但立法对这一条款始终未进行改动，以致该制度与实际需要脱节越来越严重。因此，有必要在本次修法过程中对其进行一次较大规模的完善。一方面，应当从立法技术上对某些不当列举对象进行清理；另一方面，还应当考虑到社会发展，对一些新出现的作品类型予以排除。单纯事实性消息属于不必要列举，指导案例、国家或公共管理机构依法组织的各类考试试题及部分对象的官方汇编不适用著作权法。

　　结构梳理

　　一、著作权法不适用对象应当具备的一般特征

　　著作权法不适用对象实质是对某些作品获得著作权保护的明示排除，尤其是一些明显具有作品的独创性要件，但基于公共政策、公共利益、著作权立法宗旨等方面考虑不宜给予著作权保护的作品：

　　（一）形式上符合著作权法客体要件——独创性（不考虑可复制性：老师认为随着科学技术的发展、作品的创作、传播和利用途径发生了翻天覆地的变化，可复制性已经不是著作权法客体的必备要件）

　　（二）逻辑上应当受著作权法保护

　　（三）不保护应当基于更强理由：著作权法激励机制、实现知识和信息传播的目的；应当符合著作权法保护权利人和维护公共利益的双重价值目标与立法宗旨

　　二、国外立法例

　　1、不专门列举

　　2、单纯封闭式列举

　　3、说明＋封闭式列举

　　三、我国现行著作权法不适用对象存在的问题及修改建议

　　（一）未明确官方文件及其译文的“官方汇编”不受著作权法保护：立法目的：随着法治进程的发展，客观上为这类文件的汇编提供了可能+人们经济水平提高、法治意识增强，具备了对官方文件汇编作品的购买意愿和购买力公共利益：防止欺诈消费者

　　（二）单纯事实性消息属于不必要列举事项其不具备独创性，不能成为作品单纯事实性消息需要注明出处？其编排组合能构成独创性表达？

　　（三）缺乏指导案例及其官方汇编不适用著作权法规定

　　指导案例仅指按照一定的申报和筛选程序，经有权机关确认并公开发布的，用以释明成文法的，对本级及其下级法院审理同类或类似案件具有事实上的拘束力的生效判决。

　　指导案例具有充分公开的需要、具有准立法性质。

　　（四）未明确国家、公共管理机构依法组织的各类考试试题及其官方汇编不适用著作权法

　　

　　实用艺术作品在著作权法上之独立性——冯晓青

　　摘要

　　实用艺术作品纳入著作权法保护体系，是实现著作权法保护和鼓励创作、促进文化科学事业发展与繁荣之立法宗旨的重要方面。但是，我国著作权法对实用艺术作品的保护缺乏内在一致性。在二十余年的法律适用过程中，立法的模糊处理、理论上的争执、司法的摸索以及学理与司法实践的脱节始终纠缠在一起，影响人们的认识及司法裁判的合理统一。为了明晰保护逻辑、界定保护对象与范围、规范法律规则的适用、促进实用艺术作品相关产业的发展，应当在著作权法上明确实用艺术作品的独立地位，即将其作为著作权法中一类独立的受保护的客体，并将其界定为玩具、家具、饰品等实用功能与审美意义整体产生的空间艺术作品，以彰显其独立于美术作品的特质。在著作权法语境下，实用艺术作品的实用功能不受保护，应当纳入著作权法中的公共领域为人们自由地使用，这是法律评价的结果，并成为艺术部分获得著作权法保护的对价。

　　结构梳理

　　一、实用艺术作品的界定

　　(一)实用艺术作品的内涵

　　实用艺术作品是具有实用性并表现出创作者审美情趣的作品，因而兼具实用性与艺术性特征。其中的核心问题莫过于实用性与艺术性的结合与分离。通常，艺术性与实用性的结合有两种方式：一是艺术作品被用于实用品的设计中，这种结合是随机的、可变的，因而也是可以物理分离的。二是实用艺术作品被整体创作出来，兼具实用性与艺术元素。这种结合是整体性的、相互依存的，因而也是不可物理分离的。

　　逻辑上比较恰当的界定方式是实用艺术作品的实用性与艺术性在物理上无法分离，但是在观念上可以分离。这一界定的合理性在于：第一，进一步厘清了作品与载体的关系。实用性与艺术性在物理上可分离就意味着两者在表达方式上可以彼此脱离而独立存在。第二，明确贯彻了思想表达的合并原则。

　　(二)实用艺术作品的表现形态

　　平面作品不能被纳入实用艺术作品的范畴，立体才可以。

　　二、实用艺术作品独立性的正当性

　　（一）明晰保护逻辑的需要

　　（二）界定保护对象与范围的需要

　　（三）规范规则适用的需要实用艺术作品与美术作品在功能与保护内容方面存在不同，也为其取得独立作品地位提供了依据。单列实用艺术作品这一类型，有利于建立适合其自身特性并区别于其他作品的保护范围、保护期限等规定。另一方面，将实用艺术作品作为独立作品类型首先是突破“统一艺术标准”的结果，即突破因为著作权法只保护艺术成分而统一以艺术性标准将实用艺术作品纳入美术作品的范畴，但并没有突破现有著作权法关于作品类型列举的逻辑

　　（四）设计产业产权保护多元化的需要

　　三、保障实用艺术作品独立地位的制度安排

　　立法修改的建议

　　1、著作权法修改时，应设计两个条款，即概念条款与冲突条款。实用艺术作品的概念表述应当蕴含如下内涵：第一，明确实用艺术作品与其他作品的界限。第二，明确美术作品中的立体造型艺术作品与实用艺术作品的区分方法。第三，明确实用艺术作品独创性的判断需要回归到独创性的本质上。

　　2、因此，借鉴国外立法例并参考我国有关司法实践经验，笔者建议将实用艺术作品界定为：玩具、家具、饰品等实用功能与审美意义整体产生的空间艺术作品。

　　3、在冲突条款上，则需要将实用艺术作品与外观设计的保护模式统一起来，明确实用艺术作品的多重保护与选择适用原则。笔者建议规定：实用艺术作品的保护请求只能依据一项法律规范提出。关于实用艺术作品的重叠保护问题，有两个方案可供选择：或者借我国专利法第四次修改的契机，将外观设计的保护期限适当延长;或者明确规定实用艺术作品的多重保护与选择适用原则。

　　

　　数字版权下合理引用制度的价值取向和制度完善——以用户生成内容为研究对象——冯晓青

　　摘要

　　著作权制度是科学技术和商品经济发展的产物，深受技术发展的影响。特别是当代网络技术的发展，既对著作权保护带来了新的机遇，也构成了巨大的挑战，为著作权保护带来了诸多困惑，包括新类型侵权行为不断出现、侵权案件处理难度增大、案件积压严重等多方面。造成这类困境的原因在于立法滞后、司法应对新型著作权案件难以确定合理的著作权边界范围以及缺乏高效的多元纠纷解决机制等方面。为此，需要通过完善立法、优化司法保护理念和措施、强化行政执法和建构多元纠纷解决机制等措施予以应对，总体上则是建构“法律＋技术”的综合治理模式。

　　结构梳理

　　一、数字版权下合理引用制度问题的提出

　　(一)理论层面-传播效率论与私权保护论的争议

　　(二)规则层面-目的行为解释的不统一商业性与转化性等引用目的的争议：合理引用目的出现从商业性两极对立,衍变为商业性和转化性的分野,其原因在于评价合理引用的核心从创作者的利益保护转变为促进作品更多的使用和传播。比例性与相关性等引用方式的争议

　　二、数字版权下合理引用制度的正当性探析

　　(一)权利普遍理论下权利中心主义的证成

　　权利普遍理论是网络著作权时代下坚守私权保护的压舱石。权利的特征在于,不能仅仅以社会效用为由将之推翻,这是著作权之所以为私权,而不是将之作为空洞的标签的体现。

　　(二)信息产权视野下合理引用正外部性的证成

　　合理引用制度正外部性也是解决知识产权制度垄断问题的核心,即针对“有合理垄断就没有足够信息被利用冶的问题。用户生成内容的信息自由效益用户生成内容的生产功能收益

　　(三)市场失灵理论下合理引用正当性标准的确立

　　三、转化性使用的引入与本土化

　　合理引用是转化性使用在我国的合适土壤,即我国《著作权法》第24条第1款规定的为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品,可以通过穷尽和适当的解释将转化性使用的正当性价值,即替代性和补充性的市场竞争思维和复制性、创造性的著作权价值思维的双重评价方式,将合理引用条款适用范围予以扩大。

　　四、数字版权下合理引用制度的完善

　　(一)引用行为的目的考虑创造性,禁止替代性

　　(二)引用行为的方式关注关联性,禁止复制性

　　(三)引用效果不得不合理侵害市场利益

　　

　　技术创新视野下网络著作权保护的困境及其破解——冯晓青

　　摘要

　　数字版权给合理引用制度的挑战不容小觑。以适用合理引用规则的用户生成内容的案例为分析对象,可以发现合理引用价值取向上存在传播中心主义和许可中心主义的冲突,以及在具体规则上引用方式、目的的争论。通过市场失灵理论证成应当坚持以私权保护为中心的市场主义,引入转化性使用的耦合框架对合理引用规则予以完善,并提出合理引用条款的修正建议,即引用目的考虑创造性,弱化商业性,禁止替代性,引用方式关注必要性,弱化数量性,禁止复制性。借助比例原则分析合理性要件,可以提出严格解释行为目的、行为必要损害最小、行为目的实现均衡,市场利益的范围应当包括经济利益和声誉评价,并以传统、合理或可能开发标准界定潜在市场利益。

　　结构梳理

　　一、技术创新给网络著作权保护带来的机遇和挑战

　　第一，信息网络技术发展，致使作品的创作、存储、传播和利用方式发生极大变化，相应地出现了前所未有的著作权侵权行为和侵权纠纷案件，难以直接利用现行法律有效解决。

　　第二，信息网络空间一方面为作品著作权人实现其作品的价值和竞争优势提供了极大便利；另一方面，面对新型著作权侵权行为的出现，著作权侵权案件的处理，无论是行政执法还是司法保护，都面临认定著作权侵权困难的问题，特别是涉及著作权保护边界与反不正当竞争法的适用时尤为明显。

　　第三，网络平台也成为人们开拓市场、获得经济社会效益的空间。人们在为实现自身利益的过程中本就难免产生利益冲突，在网络环境中则更甚，由此导致网络著作权纠纷案件尤其是侵权纠纷案件急剧飙升。

　　二、新技术形势下网络著作权保护困局的原因分析

　　（一）著作权立法滞后

　　（二）司法对新型著作权侵权案件难以界定著作权保护的合理边界

　　三、技术创新视野下网络著作权保护困境的破解

　　（一）网络著作权立法的完善确立网络著作权立法完善的基本原则是要具有前瞻性，为新技术、新业态发展预留空间立法应完善著作权权利内容以全面保护网络著作权立法适当加大内容平台责任并赋予平台打击侵权的法定权利，《著作权法》《信息网络传播权保护条例》在进一步修订时，应当对已有的“通知－删除”规则进行适当的改造，将这一体现事后法律救济的制度性机制与体现著作权侵权事前预防的主动过滤机制相结合。

　　（二）网络环境下著作权司法保护的完善立足国情，关注著作权产业发展正确理解和适用法律优化著作权民事审判判赔理念，重视诉前临时措施的运用强化互联网技术助力互联网审判，提高审判效率加强网络著作权的刑事司法保护

　　（三）加强网络著作权的行政执法

　　（四）引入社会治理理念和手段，立足于“技术＋法律”的综合治理，推进网络著作权保护强化现代技术和先进技术手段参与网络著作权保护建构网络服务提供者履行必要过滤义务的技术措施保障机制建立和完善网络平台的多方利益主体合作机制建构和完善网络著作权案件的多元调处机制

　　

　　网络版权授权的模式选择——付继存

　　摘要

　　网络环境下的版权授权面临着海量授权、快速授权、多层次授权等方面的挑战。为此，纷繁复杂的商业实践在突破传统授权模式的基础上探索了一些新方案。这些方案可以归结为自治干预模式、市场自治模式与技术主导模式三种，所采取的要素可以涵盖在“制度-市场-技术”三维框架内。三维框架提供了各个授权模式所包含的成本、收益指标。版权授权模式的选择可以在尊重私法自治的伦理价值与遵守效率原则的功利价值这两个维度内展开。理顺这两个层面的关系，将为版权授权机制建设提供有益指导。

　　结构梳理

　　一、版权授权的自治干预模式探索

　　1.授权内容的格式化

　　（1）我国已经出现了国家数字版权研究基地推出的“自助版权协议”模式、图书出版的“授权要约”模式。

　　（2）授权内容的格式化是版权合同在多次、重复交易背景下的必然选择，因而也带有所有格式条款都存在的合意形式化特点。

　　2.授权意思的反转

　　（1）反转授权意思的最早形式是默示许可。美国传统默示许可的三个条件建立在作品的创作人与使用人之间的委托关系上，委托关系构成意思表示推定的真正法律基础。

　　（2）我国《著作权法》专门规定了扶助贫困默示许可。这意味着版权人的授权意思可以通过法律认可的默示推定，而不必再依赖明示的意思表示。

　　二、版权授权的市场自治模式探索

　　1.著作权集体管理组织的中介：著作权集体管理主要依靠契约制。

　　2.专业代理机构的交易中介

　　三、版权授权的技术主导模式探索

　　技术主导模式的基本理念是，技术发展带来的问题应当由技术解决，通过技术规制市场失灵。

　　1.作品标识性技术

　　2.授权性技术

　　四、三种授权模式的分析维度

　　1.分析的伦理维度

　　私法的伦理价值在于私法自治。私法自治的基本含义是私法主体有权决定自己的事务，按照自己的意思安排自己的生活。这种理念是对主体自由意志的尊重与彰显。虽然市场自治模式渗入了市场主体的法律组织方式，但权利人依然可以运用自由意志决定自己的版权利用，因而具有伦理上的不可突破的正当性。这也是广播组织的法定许可在国际上趋于取消的内在原因。自治干预模式直接针对主体的自由施加限制，因而是最劣的选择。版权授权的技术主导模式的本质是为作品的标记与记录、比较复杂的格式条款的签署与执行提供实现手段，也是限制主体自由的方式。

　　2.分析的效率维度

　　自治干预模式、市场自治模式与技术主导模式分别需要不同的资源投入，也会产生不同效率。自治干预模式是对市场交易的干预，无法发挥价格在市场资源配置中的作用，也必然无法形成供求均衡。市场自治模式需要一定的代理成本与信任成本。我国目前的著作权集体管理组织遭受诟病的主要原因之一，就是代理成本过高。技术主导模式由于技术手段的介入，可以很好地信任成本，但是格式条款交易很难形成均衡价格，与自治干预模式面临同样的问题。对这三种模式的选择取决于效率分析。

　　五、总结

　　现有的纷繁复杂的实践探索实际上是在“制度—市场—技术”维度内展开的。自治干预模式、市场自治模式与技术主导模式可以在这个三维轴内找到对应坐标。三维坐标也提供了各个授权模式所包含的成本、收益指标。

　　

　　著作权法公共利益的结构——付继存

　　摘要

　　我国对著作权法公共利益的认识存在着公共利益至上与虚无两种倾向。这与著作权法公共利益的双重性有关。著作权法通常在立法目的中宣称促进创作自由、作品传播与文化进步，但维护公共利益的制度设计却以知识的公共领域、作品的有效利用为中心。以宣示性公共利益对制度性公共利益进行超越，就会产生宣示性公共利益至上，因而累及私人激励机制。以制度性公共利益对宣示性公共利益进行质疑，就会使得宣示性公共利益荡然无存。制度性公共利益与宣示性公共利益处于由创作自由作为推力的差序格局中,这种结构安排为克服上述两种倾向，重新认识著作权法的公共利益提供了基础。

　　结构梳理

　　我国对著作权法公共利益的认识存在公共利益至上与公共利益虚无两种倾向。前者主要反映在司法领域，常见的理由是避免“社会资源浪费”、“节约社会资源”以及“社会公众的利益以及公平原则”。后者主要出现在理论反思中，例如，“知识产权制度原本有一个理想化设计……其基本构想是：通过知识产权促进社会经济、文化的总体进步，从而让全体社会成员受惠……但是，这种‘间接受益’很难被直观地感受，有的经济学家认为无法评估。”这意味着著作权法所宣示的公共利益处于被质疑的境地，因而导向虚无主义。

　　这两种倾向都是对著作权法公共利益的误读，前者将导致著作权法规则适用的选择性，后者将产生著作权法正当性的衰减。

　　认识与纠正这两种倾向的基本立场：一是坚持著作权法公共利益的实体性，因为这两种倾向的基本假设均是著作权法公共利益具有特定内涵与相对明确的外延。二是坚持著作权法律价值的二元性，因为法律不仅能够促进一定价值，而且本身也体现特定价值，其中法律促进哪些价值实际上是法律的本质与目的问题。

　　著作权法的立法目的与具体制度分别代表著作权法所要促进的价值与体现的价值，其中属于公共利益的部分可以分为宣示性公共利益与制度性公共利益。在观念上，应当避免以宣示性公共利益为基础突破著作权法的具体制度，也应当避免以制度性公共利益为基础使著作权法变得平庸化。

　　

　　专题二：专利法篇

　　专利法篇，笔者选取佘力焓、付继存、冯晓青三位老师的文章，对商品多重专利保护、专利技术交易风险、专利审查高速路、专利法中公共领域保留原则等话题进行梳理。

　　商品多重专利保护———以猫爪杯为例从专利类型论起——佘力焓

　　摘要

　　我国专利规定主要有三种专利类型，分别为发明、实用新型和外观设计。以猫爪杯为例，分别阐述三种专利类型的特点及授予专利权保护的可能性。从技术方案和设计方案对猫爪杯的可专利性进行分析，探讨技术方案的新颖性、创造性和实用性，以及相互之间的逻辑联系;同时考虑了禁止重复授权原则。对于设计方案，则针对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，从工业应用和富有美感两个方面分析授予外观设计专利权的可能性。

　　结构梳理

　　专利一般有两种理解：一种是指获得专利权保护的技术方案或设计方案，具体指向中国专利法中的三种专利类型;第二种理解为权利人针对其技术方案或设计方案所拥有的专利权

　　1、双层玻璃杯可以获得实用新型专利吗？

　　猫爪杯本质上是一种双层玻璃杯，而目前的市面上，双层玻璃杯随处可见，该产品的形状和结构或者已经成为他人获得专利权的产品，或者已经成为一种现有技术。因此，不论是与他人已经获得专利权的双层玻璃杯产品还是现有技术相比，猫爪杯已经丧失了新颖性，其产品技术方案申请获得实用新型专利权的可能性很渺茫。

　　2、猫爪杯制造工艺的方法技术方案是否有可能授予发明专利权呢?

　　通过检索发现，双层玻璃杯的制造方法已经被授予了专利权，猫爪杯这种双层玻璃杯的制造方法是否就无法被授予专利权呢?不一定。同样的发明创造只能授予一项专利权，但制造猫爪杯这种双层玻璃杯的方法未必都是同样的方法;如果是不同的方法来制造猫爪杯，即便制造出的猫爪杯产品是一模一样，但生产方法则构成了不同的技术方案，对此可以重新进行“三性”的判断，有可能经过专利法的审查而授予发明专利权。

　　3、从设立方案角度猫爪杯能否被授予外观设计专利权呢？

　　对于外观设计而言，需要能够在工业上予以应用，同时富有美感，从而区别于技术因素和指示效果。杯子的猫爪形状以及适当的图案与色彩，这些结合起来形成了富有美感并适于工业应用的设计方案。通过检索，对于双层玻璃杯的造型获得外观设计专利权有多种动物或植物图案。至于猫爪杯是否真的已经被申请了外观设计专利，只是由于审查未结束，尚未公开，目前这点不得而知。如果猫爪杯没有申请外观设计专利权，则已经构成了现有设计，失去了获得外观设计专利权的可能性。

　　

　　专利技术交易中的侵权风险及其防范对策——付继存

　　摘要

　　专利技术交易是推动专利技术价值实现的重要途径。专利转让方通过专利技术交易收回成本并获得回报，专利受让方则能够在不承担专利研发风险的同时便捷地获得专利，社会公众则能够享用专利研发所带来的生活便利。但风险与收益并存，进行专利技术交易时，技术受让方相对于技术转让方而言需要承担更多的侵权风险，而造成侵权风险发生的根本原因在于双方交易信息不对称。缩小交易双方的信息差距是降低专利受让方侵权风险发生的关键。由于转让方信息披露不完全、受让方技术情报检索与分析不充分、国家专利披露机制不完善、中介机构服务管理不到位是造成交易双方信息差距的主要原因，因此缩小双方的信息差距也需要从技术转让方、技术受让方和国家三者入手。技术转让方需要积极进行专利自查与信息披露，技术受让方需要事先积极进行专利信息的信息检索与分析，国家需要积极完善专利信息披露平台的建设并且加强中介机构的服务监管。

　　结构梳理

　　专利技术交易是沟通技术与市场的桥梁。在社会分工日益细化与专业化的背景下，专利技术交易能够最大限度地发挥专利权价值与技术价值，丰富整个社会创新资源的组合形式，促进社会经济的发展。

　　一、专利技术交易及其法律问题

　　(一)专利技术交易的内涵

　　专利技术交易的含义包括“专利技术”和“交易”两个关键词。从广义的角度看，专利技术包括专利和技术，已经被授予垄断权的技术称之为专利。从狭义的角度看，专利技术指向的是已经获得了专利权的技术，包括发明与实用新型。笔者所讨论的是狭义上的专利技术交易，也即专利交易。“交易”指的是双方当事人的等价交换行为，在双方合意达成时，通过各自放弃一部分权利换取对方给予的相关利益。因此，所谓的专利技术交易，指的是以专利技术为内容的专利权转移的所有活动，包括专利许可、转让、质押、入股、证券化、信托等交易方式。

　　(二)专利技术交易所涉法律关系

　　主要包括：专利许可法律关系、专利转让法律关系、专利质押法律关系、专利入股法律关系、专利证券化法律关系、专利信托法律关系。

　　二、专利技术交易中的侵权风险

　　(一)专利技术交易侵权风险的根本原因———信息不对称

　　(二)风险发生的重要原因———交易合同内容不规范

　　三、专利技术交易侵权风险的防范对策

　　(一)针对专利技术转让方做好专利侵权防范工作，积极进行专利自查。积极履行专利信息登记义务。积极承担必要专利信息披露责任。

　　(二)针对专利技术受让方加强专利风险事先调查，建立专利信息数据库。明确双方权利义务，规范专利交易合同内容。实施企业侵权预警机制，加强专利风险自查。运用专利诉讼战略，积极应对专利侵权诉讼。

　　(三)针对国家机关建立专利许可登记备案制度。建立统一的专利信息公共服务平台。健全中介服务机构法律规范。

　　

　　我国专利法中公共领域保留原则研究——冯晓青

　　摘要

　　专利法作为知识产权法的重要组成部分，既致力于专利权所确立的专有领域的保护，同样也关注对公共领域的维护。公共领域的概念在专利法中经历了从产生到发展的过程。当代专利法虽然尚未明确引入公共领域的概念，但对相关理念已有所体现，并在专利司法实践中得以贯彻。专利法中引入公共领域理念、确立公共领域保留原则具有重要价值，不仅可以激励创新和再创新，而且能够丰富人类文明成果，累积公共知识财富。从目前我国专利法的现状来看，对公共领域保留的规定还存在诸多不足，需要加以完善。

　　结构梳理

　　专利法作为专门规范专利权的法律，首要目的当然在于保护专利权人的权利，以激励专利权人及潜在的发明创造者进行更多的发明创造。但不可忽视的是，受专利法保护的专利权也是一种有保护期限制的权利，其最终具有进入公共领域的性质。不仅如此，基于保留创新空间、为发明创造活动留存充分的“养料”和“土壤”的目的，专利法中也必须充分引入公共领域的理念和制度，以最大限度地激励创新。

　　一、公共领域保留原则在专利法中的引入与发展

　　专利法在发展过程中逐渐体现出对公共利益以及公共领域的认可和强调。随着科学技术的进步和经济社会的发展，专利法在发展中不再偏向于专利权人的专有领域，而是更多地在注重平衡私人利益与公共利益的基础上考虑公共领域的保留和维护。

　　二、专利法中公共领域保留原则的价值体现

　　(一)激励与实现创新

　　(二)激励再创新

　　(三)丰富人类文明成果

　　三、我国专利法中公共领域及其完善

　　(一)我国专利法中公共领域保留原则的体现

　　我国专利法上公共领域的保留，主要体现在有期限保护制度、不授予专利权情形、专利权提前终止的情形、专利权被宣告无效情形，以及专利侵权例外的规定等方面。在这些情况下，相关技术成果或对象属于公共领域的范畴，不能获得专利权的保护、不能进入专有领域范畴，任何一个社会公众都可以自由地接近和使用，而无须获得专利权人的许可。

　　(二)从公共领域保留角度看我国专利法的不足一是未明确公共领域的概念及其范围。我国专利法中虽然体现了一定的公共领域理念，但只是在一些规定中对公共领域的表现做出了具体规定，并没有明确承认公共领域的概念，也没有对其范围做出规定。二是在价值理念上仍更偏重于对专有领域的保护。相对于我国专利法所确认的专有领域范围来说，公共领域的确认和保护被限缩在较小的范围内。三是对公共领域保留机制的规定有待完善。

　　(三)我国专利法中基于公共领域保留原则相关规定的完善建议一是以条文方式明晰专利法中公共领域的概念和内涵。二是明确规定保留公共领域的原则。三是完善公共领域保留相关规定。

　　

　　专利审查高速路的运行态势及对策研究——佘力焓

　　摘要

　　［研究目的］专利审查高速路是专利审查国际协作的一种模式，通过合作审查以提升全球专利申请量激增情形下的审查工作效率。［研究方法］通过数据对比分析专利审查高速路的运行效果以及对于COVID－19疫情影响的反应，以期为明确我国参与专利审查国际协作的政策方向提供参考。［研究结论］专利审查高速路的专利审查国际协作模式能缩短审查周期、提升授权率、减少专利审查意见次数和缓解审查积压。虽然COVID－19疫情对全球的专利审查工作带来了负面影响，但是专利审查国际协作模式能较好的抵御COVID－19疫情带来的风险。专利审查高速路基本上维持了专利国际申请在全球范围内审查的稳定性，并在部分国家持续提升了专利审查工作的效率。对此，我国应推动参与专利审查国际协作制度的建设和发展，为中国企业的海外发展提供制度支持。

　　结构梳理

　　一、研究基础

　　关于专利全球申请和专利审查积压，目前已有学者揭示出两者之间的关系，申请量增多是引起审查积压的主要原因，而提升审查效率可以在一定程度上缓解审查积压，并由此考虑以加速审查为基础构建专利审查协作模式，以快速消解各国专利审查工作的困境，满足专利申请人的需求。

　　关于专利审查协作机制的研究表明，通过专利审查协作以加速审查是目前各国在制度构建之初的诉求。

　　二、专利审查高速路中加速审查的运行趋势分析

　　全球COVID－19疫情对专利审查产生了较大的挑战，专利审查机构对于疫情风险的应对效果各不相同。总体而言，PPH为应对全球COVID－19疫情的不利影响产生了有益的效果。相比于一般的专利审查，PPH在审查周期、审查意见次数和授权率等方面较好的抵御了COVID－19疫情带来的风险，有的国家甚至在COVID－19疫情期间仍然保持了专利审查工作的持续高效。

　　三、对策与建议

　　首先，推动参与专利审查国际协作制度的建设和发展。PPH模式能提高专利授权率，减少审查成本的消耗，在COVID－19疫情期间体现了专利审查国际协作机制的优越性。对此，我国应积极构建专利审查制度的全球化发展，参与全球的审查资源配置，合理规划专利审查工作的发展方向。不断拓展PPH合作的范围，完善PPH的合作机制，有利于我国参与全球知识产权竞争和保护，也有利于我国企业的海外发展。

　　其次，为中国企业参与国际市场竞争提供良好的专利制度支持。

　　最后，注重专利审查的效率和专利审查的质量。

　　

　　专题三：商标法篇

　　本部分聚焦商标法的重点法条、修法动向及热点话题，一方面关注与“商标抢注”重点问题有关的《商标法》15条、32条，另一方面对实践中频频引发争议和矛盾的地域性名称认定问题进行阐释。

　　商标法第十五条的价值定位与适用规则研究——张今

　　摘要

　　作为保护未注册商标、打击恶意抢注的重要条款，我国《商标法》第15条规制的是具有代理、代表等特定关系的商标抢注行为。从价值定位来看，其是商标法调整不同情形的抢注行为的重要一环，该定位决定了其适用范围应与其他条款相协调，从体系化的角度防止适用边界的重叠。从规范设计来看，第15条第1款和第2款分别调整不同的特定关系，分别具有着不同的适用要求与法律效力。从具体适用来看，争议较大的是对特定关系的认定、对在先使用的判断，一方面，实践中的特定关系往往牵连着复杂的关系链条，这需要对所涉及的关系进行实质性把握，另一方面，面对第15条可能沦为一些竞争者打击竞争对手的工具的现象，这需要审慎地对在先使用与在先权利的归属进行实质性判断。面对第15条在理解和适用上的模糊与争议，有必要回归其规范目的和价值定位予以体系化考虑，以正确界定其适用边界，合理把握其适用要件，恰当发挥其应有作用。

　　结构梳理

　　《商标法》第15条在理解和适用中的模糊和争议，关乎对《商标法》所贯彻的诚实信用原则、维护公平有序的市场竞争秩序的价值取向的理解，由此，欲正确理解和把握《商标法》第15条，有必要首先从该条的价值定位进行宏观把握，进而剖析其规范设计与具体的适用要件。

　　一、《商标法》第15条的价值定位

　　首先，从立法沿革来看，基于履行国际公约义务的要求和国内实践发展的需要，《商标法》第15条在我国商标立法上经历了从无到有再到完善的过程，构成未注册商标保护的重要一环。

　　第二，从立法解释来看，《商标法》第15条是关于禁止恶意注册他人商标的规定，其旨在打击恶意抢注，保护被代表人、被代理人以及具有特定关系的在先使用人的权益，是我国商标法规制商标抢注的重要条款。

　　第三，从体系定位来看，《商标法》第15条是商标法调整不同情形的抢注行为的重要一环，该定位决定了其适用范围应与其他条款相协调，从体系化的角度防止适用边界的重叠。

　　二、《商标法》第15条的规范设计与适用规则分析

　　在规范设计上，一方面，《商标法》第15条第1款和第2款共同调整具有特定关系的商标抢注行为。具体而言，第15条第1款针对的是“代理人或代表人”的商标抢注行为，其法律效力是“不予注册并禁止使用”，第15条第2款针对的是“具有特定关系而明知他人商标存在”的商标抢注行为，并要求“在先使用”，其法律效力只有“不予注册”。

　　在适用要件上，《商标法》第15条第1款和第2款的相同要件有：第一，对商标近似性的要求；第二，对商品类似性的要求；第三，对请求无效的期限要求，请求无效的期限为诉争商标注册之日起五年，除非在先商标为驰名商标且诉争商标为恶意注册。《商标法》第15条第1款和第2款的不同适用要件包括：第一，两款适用的“关系”不同，第1款以“代理、代表”关系的存在为适用条件，第2款以代理、代表以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知他人商标为适用条件；第二，两款适用的“使用”要求不同，第1款没有附加在先使用的要求，第2款则附加了在先使用的要求，其明确要求“在系争商标申请之前已经使用”。由此可见，《商标法》第15条第1款和第2款的不同适用要件主要是对于“关系”的认定和是否要求“在先使用”。

　　

　　商标法中地域性名称的司法认定：商标、地理标志、特有名称与通用名称之辨析——张今

　　摘要

　　具有地域性特点的名称的判定是商标法领域中充满争议的问题，其应当构成通用名称从而属于公有领域，还是构成商标、特有名称或地理标志从而属于私权而为相关权利人所有，其区分与界定仍充满模糊性。根据最高人民法院的司法解释，通用名称认定的地域范围原则上以全国为标准，特殊情形下以部分地域范围为标准，这在一定程度上混同了地理标志与通用名称的属性，易导致将地理标志误认定为地域性通用名称。司法实践中，“沁州黄”案和“鲁锦”案均适用“特定地域范围”标准而构成通用名称，“稻花香”案则适用“全国范围”标准而不构成通用名称。通用名称的认定对利益相关者、消费者乃至整个市场秩序都具有重大影响，应当持严格和谨慎的态度，以免不适当地损害相关者的合法权益和市场秩序，尤其是在界定地域性名称的属性时，应避免将地理标志认定为通用名称。

　　结构梳理

　　一、地域性名称司法认定的分歧：公有与专有之间

　　二、厘清：商标、地理标志、特有名称与通用名称的关系辨析

　　(一)商标与通用名称：“你是谁———你是什么”的区分商标，本身就是标识的意思，是指区分商品或服务来源的标记或标记组合。与具有私权属性的商标不同，通用名称是对某一类商品的称谓，其可以反映某一类商品与另一类商品的本质区别。商标和通用名称的区分可以用以下简单的方法来测试，即“你是谁———你是什么”测试法。商标回答购买者的问题是“你是谁”“你从哪里来”“谁为你担保”。通用名称回答购买者的问题则是“你是什么”。

　　(二)地名商标与地理标志：“识别来源———识别产源”的区分地理标志是用来表示商品或服务地理来源的名称、标记或符号。在我国商标法律框架下，地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册，除了商标法保护，我国还对地理标志进行了专门法保护、反不正当竞争法保护第一，地名商标与地理标志所指向的对象不同。地名商标的指向对象是提供商品的企业，地理标志的指向对象则是商品的地理来源。第二，地名商标与地理标志的权利主体不同。地名商标是专属于商标所有人的私有权利，其专属性和排他性很强。相对而言，地理标志是特定主体所共有的权利，可以说是“集体主义”的私权，该特定地理范围的权利人在满足一定条件的情况下均有权使用。第三，地名商标与地理标志所标识的商品质量的决定因素不同。地名商标所标识的商品的质量取决于特定经营者的生产经营水平，地理标志所标识的商品的质量、信誉或者其他特征主要由该地区的自然或人文因素决定。

　　(三)特有名称与通用名称：具有产品和品牌混合属性的商品名称的认定按照一般理解，商品名称是对商品的称呼，主要用于区分和呼叫不同的商品，可以分为通用名称和特有名称。其中，通用名称是社会通用的商品分类体系中商品的门类、大类、中类、小类、品类以至品种的名称;特有名称则是在品种名称的基础上，特定主体对进一步细分的特定商品的称呼。

　　(四)地理标志与通用名称：地理标志“去地理化”或“被通用化”的演变可能地理标志有演化为通用名称的可能。当某些地理标志失去了指向产地和特定质量的意义，也就是所谓的“去地理化”或“通用化”时，就可能成为通用名称，从而无法再作为地理标志受到保护。根据WIPO官方网站的定义，如果一个地理名称是用作一类产品的标志，而不是作为该产品的产地标志，那么这一地理名称就不再具有地理标志的功能。①可见，虽然一个名称开始是源于地理标志产品的名称，但随着使用过程中的演变，如果该地理标志失去了与该产地的质量联系，该地理标志就沦为了通用名称；②除了由于质量联系的丧失导致地理标志“被通用化”的情况外，实践中还有一种情况是竞争者滥用而导致地理标志“被通用化”。

　　三、审视：涉及地域性名称认定的司法解释与司法实践

　　对于在何种地域范围内通用才能认定构成通用名称，司法实践中存在较大的分歧。一种观点坚持“全国范围”标准，即认为在全国范围内通用才构成通用名称，另一种则认可“特定地域范围”标准，即认为在部分特定地域范围内通用也可以构成通用名称。

　　四、反思：对现行规范与司法实践的评析

　　对于2017年《授权确权规定》第10条所明确的地域性通用名称认定的标准，即原则上以全国为标准，特殊情形下以部分地域范围为标准，笔者认为，在涉及具有地域性特点的名称的认定上，这个“统筹兼顾”了多种情形后的“折中方案”表面上似乎可以灵活处理地名商标、地理标志与通用名称之间的定性，实质上却在一定程度上混同了地名商标、地理标志和通用名称的属性，容易导致将本属于地名商标、地理标志的地域性名称误认定为通用名称。

　　在该原则与例外的指引下，地域性通用名称与地名商标、地理标志的界定与区分变得更加模糊。

　　

　　效率与公平视角下的商标注册制度研究——兼评我国商标法第四次修改——冯晓青

　　摘要

　　商标注册制度是我国商标制度构建的核心问题。在商标注册问题上，我国商标法虽然在一定程度上考虑了使用在先因素，但总体上坚持商标注册取得原则，在享受其所带来的高效率的同时，亦产生了商标恶意抢注和囤积的恶果。在商标法第四次修改中，应当立足效率与公平，在商标审查中采取绝对理由审查模式和查询报告通知制度，缩短异议期限，发挥行政一审制的效率优势。对商标恶意抢注进行类型化划分，强化商标使用意图，明确恶意注册行为人的法律责任，真正遏制商标恶意抢注和囤积行为，实现商标法效率与公平的和谐统一。

　　结构梳理

　　一、效率与公平视角下我国商标注册制度的历史分析

　　（一）商标法中的效率与公平：平衡商标权人、先用权人、消费者以及社会公共利益之间的关系

　　（二）我国商标注册历史演进中的效率与公平：

　　一系列的修改，建立了一套以商标注册取得为基础，遏制恶意抢注和囤积行为的制度体系，体现了商标注册制度对效率和公平两大目标的追求。

　　（三）商标注册制度中效率与公平的平衡商标注册无需进行复杂的在先使用举证，至经过注册即可产生商标权商标注册取得可以降低使用商标的风险，避免在使用取得情形下使用人无从得知他人对商标的在线使用情形而构成侵权商标注册取得降低消费者的搜寻成本，充分发挥商标最重要的指示来源功能商标注册取得具有动态效率，商标权保护承载在商标上的商誉，注册商标专用权授予给商标注册申请人后，激励其积极使用商标，不断提高品质，进一步提高商誉获取更多利润，促进社会财富的增加

　　二、效率与公平视角下商标注册的审查与异议

　　（一）国际商标注册审查异议制度的几种模式：全面审查，异议前置模式：绝对理由+相对理由审查/可在初步公告时提出异议全面审查，异议后置模式：可在商标注册公告之后提出异议绝对理由审查，异议前置模式：绝对理由审查，异议后置模式

　　（二）商标审查应当体现现效率与公平：大佬们都在玩{精选官网网址: www.vip333.Co }值得信任的品牌平台!

　　我国现在：全面审查原则

　　老师认为：采取绝对理由审查的现实条件已经成熟：公众对商标价值认同、申请量增加、诚实信用条款可兜底建立查询报告通知制度，提高申请商标质量：将审查转移到异议环节，由申请人在初审公告后自行决定是继续注册还是撤回申请；继续注册的，商标注册机关通知在先商标权人，由其自行判断是否提出异议或无效宣告绝对理由审查模式下的注册商标共存：承认共存合理性

　　（三）商标异议制度中的效率与公平

　　1、将3个月异议期缩短至2个月：促使异议部门提高效率，督促在线商标权人通过查阅商标公告了解商标申请情况，避免他人不正当注册影响自己的商誉和商标价值，也可以督促其他在先权利人和利害关系人对不当注册商标及时提出异议

　　2、行政一审制：缩短商标审查和异议周期

　　三、立足效率与公平，遏制商标恶意抢注与囤积

　　（一）恶意抢注类型及恶意的认定对在先使用有一定影响的未注册商标的恶意抢注：①被抢注的商标在先使用有一定影响；②申请人应知道或明知道商标的存在；③相反推定：没有相反证据证明不具有恶意，构成恶意基于信义关系的恶意抢注：【代理人、代表人、有合同业务往来关系的抢注】①要求“明知”与驰名商标保护有关的恶意抢注：①申请商标与驰名商标的相似程度；②商标申请人申请商标的理由（有无傍名牌的主观意图）在先权益相关的恶意抢注：【不得与他人在先取得的商标权、已经初步审定的商标】①商标与在先申请商标的相似程度②在先商标的独创性③申请人对于申请商标独创性的合理解释；【不得损害他人在先权利（姓名权、肖像权）】根据侵权行为、民法总则、反不正当竞争法加以认定囤积性质的恶意抢注：【以不正当手段取得的：无正当理由连续三年不使用】①行为人注册商标的主观使用意图②行为人注册商标的客观使用行为

　　（二）对我国商标法遏制恶意注册和囤积行为的修正性建议增加商标权人提供使用证据的义务取消“无正当理由连续三年不适用”商标撤销后再注册须经过一年的“隔离期”规定恶意抢注的法律责任，加大恶意抢注成本

　　

　　抢注未注册商标的司法认定研究———以《中华人民共和国商标法》第三十二条规定为视角——冯晓青

　　摘要

　　《中华人民共和国商标法》第三十二条“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所评价的行为是商标注册人的抢注行为及在先使用人的在先使用行为。商标注册人的恶意抢注行为，因其行为本身的非正当性、抢注人损人利己和投机取巧的主观恶意，该行为损害在先使用人、消费者利益及市场竞争秩序而违反了诚实信用原则，因此必须予以严格规制。对在先商标使用人的商标使用行为而言，其使用行为的客体为商业标识，商品使用行为的非法不等于商标使用行为非法，当其使用达到使“相关公众知晓”时，应认定其使用行为具备了“一定影响”，可以依《中华人民共和国商标法》第三十二条启动商标异议程序。大佬们都在玩{精选官网网址: www.vip333.Co }值得信任的品牌平台!

　　结构梳理

　　就“未注册商标”依使用主体就其经济投入及因此而获得识别功能的效力强弱，而将未注册商标区分为“在先使用的普通未注册商标”“在先使用并有一定影响的未注册商标””“在先使用的未注册驰名商标”

　　一、商标注册人抢注行为的司法认定

　　(一)作为私法行为之准则的诚实信用原则

　　(二)抢注行为对“诚实信用原则”的背离抢注行为本身具有不正当性抢注行为人的主观恶意具有可责性抢注行为损害社会利益

　　(三)对“捕鱼达人”案件中波克公司注册行为的司法判断

　　二、系争商标使用人“使用行为”的司法认定

　　(一)凡符合行为要件和功能要件的使用行为，即应认定为“商标使用”。

　　就我国《商标法》所规定的商标使用而言，其须具备行为要件和功能要件。其中，行为要件为“将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，即该种“使用”是在商业环境中针对相关公众的使用。功能要件即商标用于商品或服务上以起到识别不同的经营者的功能

　　(二)该种使用行为指向的客体为商业标识

　　(三)商标的使用行为不同于商品的使用行为

　　(四)使用需达到“一定影响”的程度知名度是判断“一定影响”的唯一要件。判断商标使用是否达到“一定影响”的唯一要件是“相关公众是否知晓”，即商标与其商品或服务的联系已在一定范围的消费者中建立。在司法认定中一般要结合在先使用商标的客观情况即其“持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传”予以认定美誉度并非“一定影响”的构成要件。比如三鹿集团破产后，虽然其“三鹿”及相关保护性商标之上的美誉度不复存在，但其知名度依然存在

　　

　　结语

　　知识产权法专业前景，今年9月随着《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》出台，知识产权法的重要性再次走入世人的关注圈中。近年来报考知识产权法专业的法科学子人数也不断上涨，知识产权法专业越来越热门。同时，知识产权法专业与AI技术，5G技术，量子通信等新兴、高科技领域交叉融合，在未来有非常广阔和具有可能性的发展空间。国家对知识产权高素质工作队伍建设和高质量人才的迫切需要也进一步验证了知识产权法的专业发展前景可期。

　　在此我也简单谈谈个人选择这个专业的理由：虽然当时专业选择自由度大，但自己并没有非读不可的喜好专业。在排除自己不太适合的领域后，知识产权法走入了我的选择范畴内，在初步感受过程中被其综合性、新颖性、挑战性所深深吸引，并最终确定报考。现在回看，依旧很感谢当时的这个选择。也希望学弟学妹在备考的过程中，找寻到自己所向往的方向，斩获自己心仪的offer！

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